Foro por prerrogativa de função

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Definição e justificativa

No Brasil, os ocupantes de determinados cargos e funções públicas possuem a prerrogativa de, em âmbito criminal, serem processados e julgados pelos tribunais, e não por juizes de primeira instância. Essa regra, que se denomina foro especial por prerrogativa de função - comumente conhecida por "foro privilegiado" - está primordialmente prevista na Constituição Federal, que estabelece em diversos dispositivos a competência dos tribunais, de forma originária e privativa, para a investigação, o processo e o julgamento de determinados agentes públicos.

Os defensores dessa competência especial justificam-na, argumentando que ela tem como objetivo colocar a salvo de deletérios interesses ou políticas locais os agentes ocupantes de determinadas funções públicas. Visa assim preservar a garantia de julgamentos imparciais, bem como o interesse público, sobretudo quanto ao exercício independente de determinadas funções públicas, por sua relevância.

Nessa linha de entendimento, ensinava o Ministro Victor Nunes Leal [1]:

"A jurisdição especial, como prerrogativa de certas funções públicas, é, realmente, instituída, não no interesse pessoal do ocupante do cargo, mas no interesse público do seu bom exercício, isto é, do que exercício com alto grau de independência que resulta da certeza de que seus atos venham a ser julgados com plenas garantias e completa imparcialidade. Presume o legislador que os tribunais de maior categoria tenham mais isenção para julgar os ocupantes de determinadas funções públicas, por sua capacidade de resistir, seja à eventual influência do próprio acusado, seja às influencias que atuarem contra ele. A presumida independência do tribunal é, pois, uma garantia bilateral, garantia contra e a favor do acusado".

Competência especial nos âmbitos federal e estadual

A Constituição Federal estabelece competências especiais de foro para agentes que desempenham funções públicas em âmbito federal e estadual.

Em âmbito federal, o foro especial está previsto para o Presidente da República, Vice-Presidente, Ministros de Estado, Deputados Federais, Senadores, Governadores dos Estados e do Distrito Federal, membros do Poder Judiciário, membros do Ministério Público, membros dos Tribunais de Contas Estaduais e Municipais, Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, chefes de missão diplomática de caráter permanente. Confira-se os seguintes dispositivos que tratam das competências originárias dos tribunais: artigos 53, § 1º, e 102, inciso I, letras "b" e "c" (Supremo Tribunal Federal), artigo 105, inciso I, letra "a" (Superior Tribunal de Justiça) e artigo 108, inciso I, letra "a" (Tribunais Regionais Federais), artigos 29, inciso X, e 96, inciso III (Tribunais de Justiça).

Pelas regras de simetria, as Constituições Estaduais reproduzem o modelo estabelecido pela Constituição Federal, conforme determinado pelo artigo 11 do ADCT e pelo artigo 125. A maioria delas, porém, ampliou o rol, estendendo o foro especial para outros agentes públicos.

Assim, a Constituição do Estado de São Paulo estabelece que ao Tribunal de Justiça compete processar e julgar originariamente, nas infrações penais comuns, o Vice-Governador, os Secretários de Estado, os Deputados Estaduais, o Procurador-Geral de Justiça, o Procurador-Geral do Estado, o Defensor Público Geral e os Prefeitos Municipais. E nas infrações penais comuns e nos crimes de responsabilidade, compete ao Tribunal de Justiça processar e julgar originariamente os juízes do Tribunal de Justiça Militar, os juízes de Direito e os juízes de Direito do juízo militar, os membros do Ministério Público, exceto o Procurador-Geral de Justiça, o Delegado Geral da Polícia Civil e o Comandante-Geral da Polícia Militar (artigo 74, incisos I e II). Nos crimes militares, compete ao Tribunal de Justiça Militar processar e julgar, originariamente, o Chefe da Casa Militar e o Comandante-Geral da Polícia Militar (artigo 81, inciso I).

Restrições e limites ao foro por prerrogativa de função

Interpretação restritiva

A competência especial por prerrogativa de função, por constituir norma de caráter excepcional - e por homenagem aos princípios republicano e da igualdade de todos perante a lei -, não permite interpretação extensiva para ampliar as hipóteses que, diga-se, estão expressamente previstas na Constituição Federal, muito embora não tenha sido este o entendimento exposto em alguns julgados do Supremo Tribunal Federal.

Hodiernamente, porém, a Corte Suprema tem conferido interpretação que restringe as hipóteses de foro especial. Neste sentido recente julgado do Supremo, na Questão de Ordem na Ação Penal n. 937-RJ. O Plenário do STF decidiu em 03/05/2018 que a competência especial por prerrogativa de função conferida aos deputados federais e senadores somente se aplica nos casos de crimes cometidos durante o exercício do cargo e relacionados às funções desempenhadas. Também decidiu que "após o final da instrução processual, com a publicação do despacho de intimação para apresentação de alegações finais, a competência para processar e julgar ações penais não será mais afetada em razão de o agente público vir a ocupar outro cargo ou deixar o cargo que ocupava, qualquer que seja o motivo". Em outras palavras, perderá o foro especial o deputado federal ou senador que perder o mandato, por qualquer motivo, antes da publicação do despacho de intimação para apresentação das alegações finais.

A título de demonstrar essa nova tendência do Supremo Tribunal Federal, de restringir as hipóteses de foro privilegiado, menciona-se trecho do voto vencido do Ministro Dias Toffoli, que, em voto reajustado, resolveu a questão de ordem no sentido de "reconhecer a inconstitucionalidade das normas previstas nas Constituições estaduais e na Lei Orgânica do Distrito Federal que contemplem hipóteses de prerrogativa de foro não previstas expressamente na Constituição Federal, vedada a invocação de simetria".

Da mesma maneira, o Ministro Gilmar Mendes, que, ao final do julgamento, "propôs o início de procedimento para a adoção de Súmula Vinculante em que restasse assentada a inconstitucionalidade de normas de Constituições Estaduais que disponham sobre a competência do Tribunal de Justiça para julgar autoridades sem cargo similar contemplado pela Constituição Federal e a declaração incidental de inconstitucionalidade dos incisos II e VII do art. 22 da Lei 13.502/17; dos incisos II e III e parágrafo único do art. 33 da Lei Complementar 35/79; dos arts. 40, III, V, e 41, II, parágrafo único, da Lei 8.625/93; e do art. 18, II, “d”, “e”, “f”, parágrafo único, da Lei Complementar 75/93".

Mudanças legislativas

Essa surpreendente e benfazeja mudança de rumos que se vê no Supremo Tribunal Federal, visando restringir as hipóteses de foro privilegiado, também se verifica no Congresso Nacional. No mesmo dia, logo após a decisão do Supremo Tribunal Federal de restringir o foro especial para deputados federais e senadores, o presidente da Câmara, deputado Rodrigo Maia, determinou a instalação de uma comissão para discutir a Proposta de Emenda à Constituição (PEC) n. 333/2017, que simplesmente extingue o foro especial por prerrogativa de função no caso dos crimes comuns, exceto em relação ao Presidente da República, o Vice-Presidente da República, o Presidente da Câmara dos Deputados, o Presidente do Senado e o Presidente do Supremo Tribunal Federal.

Prerrogativa de foro em causas de natureza civil

Muito se discute sobre a possibilidade de se estender a prerrogativa de foro às causas de natureza civil, notadamente nas ações de improbidade administrativa (Lei n. 8.429/92).

Em nosso ver, o foro especial por prerrogativa de função incide tão-somente nas causas de natureza penal. Todos os dispositivos constitucionais que tratam das competências originárias dos tribunais fazem referência expressa a infrações penais. Confira-se os artigos 102, inciso I, letras "b" e "c", 105, inciso I, letra "a", 108, inciso I, letra "a", e 96, inciso III, da Constituição Federal.

A ação de improbidade administrativa nada mais é que uma espécie de ação civil pública, possuindo natureza indiscutivelmente civil, devendo por isso ser processada perante o primeiro grau de jurisdição, nos termos do artigo 2º da Lei n. 7.347/85.

Bem por isso, e considerando a taxatividade do rol de agentes públicos com foro especial, estabelecido na Constituição da República, o Supremo Tribunal Federal tem reiteradamente afastado de sua competência originária o processo e o julgamento de causas de natureza civil, verbi gratia as ações populares, ações civis públicas (aqui compreendida a ação civil por improbidade administrativa), ações cautelares, ações declaratórias e medidas cautelares. Nestes casos, a ação se processa perante juízes de primeira instância.

  • "EMENTA: PROTESTO JUDICIAL FORMULADO CONTRA MINISTRO DE ESTADO - MEDIDA DESTITUÍDA DE CARÁTER PENAL (CPC, ART. 867) - AUSÊNCIA DE COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. A PRERROGATIVA DE FORO - UNICAMENTE INVOCÁVEL NOS PROCEDIMENTOS DE CARÁTER PENAL - NÃO SE ESTENDE ÀS CAUSAS DE NATUREZA CIVIL. - As medidas cautelares a que se refere o art. 867 do Código de Processo Civil (protesto, notificação ou interpelação), quando promovidas contra Ministro de Estado, não se incluem na esfera de competência originária do Supremo Tribunal Federal, precisamente porque destituídas de caráter penal. Precedentes. A COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - CUJOS FUNDAMENTOS REPOUSAM NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA - SUBMETE-SE A REGIME DE DIREITO ESTRITO. - A competência originária do Supremo Tribunal Federal, por qualificar-se como um complexo de atribuições jurisdicionais de extração essencialmente constitucional - e ante o regime de direito estrito a que se acha submetida - não comporta a possibilidade de ser estendida a situações que extravasem os limites fixados, em “numerus clausus”, pelo rol exaustivo inscrito no art. 102, I, da Constituição da República. Precedentes. O regime de direito estrito, a que se submete a definição dessa competência institucional, tem levado o Supremo Tribunal Federal, por efeito da taxatividade do rol constante da Carta Política, a afastar, do âmbito de suas atribuições jurisdicionais originárias, o processo e o julgamento de causas de natureza civil que não se acham inscritas no texto constitucional (ações populares, ações civis públicas, ações cautelares, ações ordinárias, ações declaratórias e medidas cautelares), mesmo que instauradas contra o Presidente da República ou contra qualquer das autoridades que, em matéria penal (CF, art. 102, I, “b” e “c”), dispõem de prerrogativa de foro perante a Corte Suprema ou que, em sede de mandado de segurança, estão sujeitas à jurisdição imediata do Tribunal (CF, art. 102, I, “d”). Precedentes. AÇÃO CIVIL POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - COMPETÊNCIA DE MAGISTRADO DE PRIMEIRO GRAU, QUER SE CUIDE DE OCUPANTE DE CARGO PÚBLICO, QUER SE TRATE DE TITULAR DE MANDATO ELETIVO AINDA NO EXERCÍCIO DAS RESPECTIVAS FUNÇÕES. - O Supremo Tribunal Federal tem advertido que, tratando-se de ação civil por improbidade administrativa (Lei nº 8.429/92), mostra-se irrelevante, para efeito de definição da competência originária dos Tribunais, que se cuide de ocupante de cargo público ou de titular de mandato eletivo ainda no exercício das respectivas funções, pois a ação civil em questão deverá ser ajuizada perante magistrado de primeiro grau." (Pet 4089 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 24/10/2007, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-022 DIVULG 31-01-2013 PUBLIC 01-02-2013).
  • "A ação civil pública por ato de improbidade administrativa que tenha por réu parlamentar deve ser julgada em Primeira Instância. 2. Declaração de inconstitucionalidade do art. 84, §2º, do CPP no julgamento da ADI 2797." (Pet 3067 AgR, Relator Ministro Roberto Barroso, Tribunal Pleno, julgamento em 19.11.2014, DJe de 19.2.2015).
  • "As medidas cautelares a que se refere o art. 867 do Código de Processo Civil (protesto, notificação ou interpelação), quando promovidas contra membros do Congresso Nacional, não se incluem na esfera de competência originária do Supremo Tribunal Federal, precisamente porque destituídas de caráter penal." (Pet 1738-AgR, Relator Ministro Celso de Mello, Tribunal Pleno, julgamento em 1.9.1999, DJ de 1.10.1999)

Atribuição especial por prerrogativa de função

Além da competência especial por prerrogativa de função, alguns agentes públicos gozam também da atribuição especial por prerrogativa de função.

Leis infraconstitucionais conferem a determinados agentes públicos uma outra prerrogativa, bastante semelhante ao do foro especial pela função que ocupam: a prerrogativa de somente serem investigadas e acionadas judicialmente por determinadas autoridades. Uma espécie de “foro privilegiado” que pode ser muito mais perniciosa, e perigosa, do que aquela prevista na Constituição da República para o processo e julgamento de determinados agentes públicos.

A Lei n. 8.625, de 12 de fevereiro de 1993 - Lei Orgânica Nacional do Ministério Público- em seu artigo 29, inciso VIII, confere com exclusividade, a uma única autoridade, o Procurador-Geral de Justiça (PGJ), o poder de promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos, quando a autoridade reclamada for o Governador do Estado, o Presidente da Assembléia Legislativa, o Presidente do Tribunal de Justiça, o Presidente do Tribunal de Contas Estadual ou o Presidente do Tribunal de Contas Municipal, bem como quando contra estes, por ato praticado em razão de suas funções, deva ser ajuizada a competente ação.

Esse dispositivo é repetido com exatidão pela Lei Complementar Estadual n. 734, de 26 de novembro de 1993 - Lei Orgânica do Ministério Público de São Paulo, em seu artigo 116, inciso IV.

Parece não haver dúvidas de que tal disposição pode e deve ser objeto de revisão judicial, nos moldes do que foi feito recentemente pelo STF em relação ao foro por prerrogativa de função de deputados federais e senadores, pois, aqui, como lá, está claro que o dispositivo atenta contra os princípios constitucionais republicano e da igualdade. Ademais, não se vislumbra qualquer motivo lógico e sensato para que o poder de decidir se alguém deve ou não ser investigado, se deve ou não ser processado, seja enfeixado nas mãos de uma única autoridade - o Procurador-Geral de Justiça -, justamente o menos independente de todos os membros do Ministério Público.

Caneta forte...

Mas a desmesurada sede de poder é algo que a psiquiatria e a filosofia ainda hoje tentam entender. A Lei Orgânica do Ministério Público de São Paulo não se limitou a reproduzir o artigo 29, inciso VIII, da Lei Orgânica Nacional. Seguindo a linha de um bem traçado programa de concentração de poderes, resumido na necessidade de ter uma "caneta forte", segundo certo Procurador-Geral de Justiça da época - a Lei Orgânica estadual paulista foi mais longe e estendeu a prerrogativa para diversos outros agentes públicos, concentrando no Procurador-Geral de Justiça, com exclusividade, as atribuições para investigá-las e processá-las. Veja-se o que diz o artigo 116, inciso V, da LOEMP:

Art. 116 - Além de outras previstas em normas constitucionais ou legais, são atribuições processuais do Procurador-Geral de Justiça:
(...)
V - promover o inquérito civil e a ação civil pública para a defesa do patrimônio público e social, bem como da probidade e legalidade administrativas, quando a responsabilidade for decorrente de ato praticado, em razão de suas funções, por:
a) Secretário de Estado;
b) Membro da Diretoria ou do Conselho de Administração de entidade da Administração Indireta do Estado;
c) Deputado Estadual;
d) Membro do Ministério Público;
e) Membro do Poder Judiciário;
f) Conselheiro do Tribunal de Contas;

A questão foi levada ao Procurador-Geral da República por insignes membros do Ministério Público paulista, dentre eles o então Procurador de Justiça Hugo Nigro Mazzilli. Reclamou-se a inconstitucionalidade deste e outros dispositivos da lei estadual. Em 25/10/1995, o Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, deferiu o pedido de liminar requerido na Medida Cautelar da ADI n. 1.285-SP, e suspendeu, até a decisão final da ação, a eficácia da expressão “e a ação civil pública”.

Esse importante período histórico é assim rememorado por Hugo Nigro Mazzilli [2]:

"Esses planos não começaram na Lei Complementar Estadual n. 734/93 (arts. 97 e s.), e sim foram instituídos alguns anos antes, por ato administrativo do então Procurador-Geral de Justiça Antônio Araldo Ferraz dal Pozzo (Ato n. 16/91-PGJ). Como eu já disse em artigo publicado na Revista MPD Dialógico, o Procurador-Geral de Justiça da época era homem de confiança do Governador, tanto que em 1993 renunciou para ganhar uma Secretaria de Estado. Essa sua ideia era apenas uma, dentre outras tantas centralizadoras daquele Procurador-Geral, contra o que eu e outros colegas lutamos na ocasião com sucesso. Na ocasião, denunciamos esse projeto de fazer do Ministério Público como se fosse uma repartição pública com funcionários hierarquizados, subordinados não mais diretamente à Constituição e às leis, mas a uma vontade política vinculada a planos de atuação funcional feitos em última análise pelo Procurador-Geral, como se o Ministério Público fosse extensão da Administração, também sujeito a planos plurianuais de governo.
"Desde sua primeira investidura, aquele Procurador-Geral tinha dois grandes projetos: o primeiro era administrar o Ministério Público de maneira centralizada, com grandes poderes ao Procurador-Geral, porque ele entendia que, assim, com um Procurador-Geral poderoso, o Ministério Público seria mais forte. Consoante ele alardeava na época para os próprios Promotores, ele sustentava a ideia de que o Procurador-Geral deveria ter uma “caneta forte” para reivindicações institucionais… Dentro dessa linha, ele queria controlar diretamente todas as investigações e ações civis públicas contra todas as autoridades do Estado, pretensão essa que eu e outros colegas derrubamos no Supremo Tribunal Federal (ADIn n. 1.285). Eu e a maioria dos colegas de instituição na época combatíamos esse projeto de centralização, porque, dos órgãos do Ministério Público, o Procurador-Geral não raro é o menos independente, pois sua investidura e sua recondução se submetem a um processo político externo — a nomeação do Procurador-Geral é feita pelo Governador —, o que o põe, não raro, em linha subalterna ao governo, retirando totalmente a autonomia e a independência do Ministério Público.

De qualquer modo, vivemos ainda hoje com uma esdrúxula situação: determinadas autoridades são investigadas e processadas, na área cível (ação civil pública e de improbidade, perante o Juízo de 1ª Instância), exclusivamente pelo Procurador-Geral de Justiça (art. 116, IV). Outras autoridades (art. 116, V) são investigadas, de forma concorrente, pelo Procurador-Geral de Justiça e por Promotores de Justiça. Mas só estes podem processá-las ou arquivar o inquérito. Ou, vista a mesma situação por outro ângulo: o PGJ pode, de forma concorrente com promotores, investigar essas autoridades (listadas no inciso V), mas não pode processá-las.

Lamenta-se que, depois de tantos anos, nenhum projeto de lei tenha sido apresentado para tentar reparar essas distorções e extirpar aqueles privilégios. A iniciativa para tanto é do Procurador-Geral de Justiça (Constituição do Estado de São Paulo, artigo 94).

Cessação da atribuição especial após o término do exercido do cargo ou mandato

Vimos anteriormente que toda norma que estabelece algum tipo de prerrogativa em razão da função exercida, justamente por ser de caráter excepcional – pois constitui exceção ao princípio republicano da igualdade de todos perante a lei – deve ser interpretada restritivamente.

Mas não é o que vem acontecendo com relação à atribuição especial por prerrogativa de função. Alguns Procuradores-Gerais de Justiça têm conferido interpretação ampliativa ao inciso VIII do artigo 29 da Lei 8.625/93 (LONMP), defendendo vigorosamente as atribuições especiais mesmo após o agente deixar o cargo público ou mandato eletivo que ocupava.

Nem o inciso VIII do artigo 29 da LONMP, e nem o inciso IV do artigo 116 da Lei Orgânica paulista (que literalmente reproduz a lei nacional) conferem ao Procurador-Geral de Justiça a atribuição de promover o inquérito civil e a ação civil pública (CF, art. 129, III) em face dos que já cessaram o exercício do mandato, cargo ou função que referem.

As normas mencionadas fixam claramente a atribuição do Procurador-Geral de Justiça “quando a autoridade reclamada for o Governador do Estado, o Presidente da Assembléia Legislativa ou os Presidentes de Tribunais”. E desde que “por ato praticado em razão de suas funções”.

Vale dizer, decorre de mera interpretação ampliativa pretender que a atribuição do Procurador-Geral de Justiça também se estenda aos que não mais detêm o cargo público ou mandato eletivo. Interpretação essa vedada, como visto, rigorosamente proibida diante do postulado republicano da igualdade.

Referências

  1. STF, Rcl 473 primeira, Relator(a): Min. VICTOR NUNES, Tribunal Pleno, julgado em 31/01/1962, DJ 08-06-1962 PP-01315 EMENT VOL-00502-01 PP-00014
  2. Trecho da Entrevista de Hugo Nigro Mazzilli para Marianna Sampaio, mestranda em Administração Pública e Governo pela Fundação Getúlio Vargas, concedida em 25-10-2016, por e-mail. Disponível em http://www.mazzilli.com.br/pages/informa/entr_marianna.pdf. Acessado por Saad Mazloum em 06-05-2018, às 18:17



  • Informações bibliográficas: Nos termos da NBR 6023:2002 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), referências a este texto deverão ser feitas da seguinte forma:
Saad Mazloum - Procurador de Justiça, membro do Ministério Público do Estado de São Paulo. Foro por prerrogativa de função. WikiLegal, São Paulo. Disponível em: http://wikilegal.wiki.br/index.php?title=Foro_por_prerrogativa_de_fun%C3%A7%C3%A3o&oldid=3526. Acesso em: Sábado, 26 de Maio de 2018, 19:41 UTC.
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